問題的提出

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條規定：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第24條規定：“實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后，判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”

上述規定是以保護農民工的收入為出發點作出的規定。由于上述規定中“實際施工人”的界定不明，司法實踐中有觀點認為實際施工人僅指違法轉包、違法分包關系中的承包人，引發關于合法轉包、分包關系中的承包人能否適用上述規定的爭議。

最高法院的觀點

最高人民法院認為《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第24條也適用于合法的勞務分包合同的承包人，具體理由如下：

“《建設工程司法解釋（一）》施行后，批評該解釋第26條第2款規定的一個重要理由是，合法的勞務分包合同的承包人都無權直接向發包人主張權利，卻賦予違法勞務分包合同的承包人以直接向發包人主張權利的權利，既缺乏法理依據，又會產生錯誤的導向。這一觀點，值得商榷。賦予實際施工人以直接向發包人主張權利的權力，目的是保護農民工的合法權益。分包合同有效無效，違法合法不是決定是否保護農民工權益的標準。此外，舉重以明輕。既然在分包合同違法的情況下，對分包合同的承包人的權利要特別保護，在分包合同合法的情況下，對分包合同的承包人的權利當然應當予以同等保護。因此，本條規定也適用于合法的勞務分包合同的承包人。”

摘自：最高人民法院民事審判第一庭編著的《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋（二）理解與適用》一書第509頁

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主編簡介

楊巍，北京律師、注冊會計師。中國政法大學法律碩士，西南政法大學法學與管理學雙學士。曾任職于北京某大型國有企業法律事務部、北京中倫律師事務所。

主要執業領域為訴訟仲裁、民間投融資、證券、土地、礦產等。擅長從客戶商業目的出發，解決根本問題，訴訟仲裁只是實現目的的方式之一。

著有《國有土地使用權案件勝訴實戰指南》《礦產資源案件勝訴實戰指南》《民間借貸糾紛案件勝訴實戰指南》，由中國法制出版社出版；參著《民法典適用指南與典型案例分析》，由中國民主法制出版社出版。